监督功能固然重要，但是人民法院的超职权主义也应当有所改善。

其次，实践中巴西总统会试图运用多种方式加强其对其他政党成员和议会的控制。因此，关键的问题不在于简单地在这两种评价中任选其一，而是在重新整合这些研究的基础上，我们能获得何种启示，以期为既有的民主巩固学提供新的知识增量。

之所以选择巴西，不仅是因为其在人口、地理规模上是拉美最大的国家，也不仅仅是因为其在经济上的突出表现而享有金砖四国之一的美誉，更为重要的原因在于，巴西民主转型与民主巩固的过程历经磨难，其突出的贫富差距及其他社会经济问题与一系列特殊的宪制安排使巴西成为民主巩固学家们关注的热点。［4］同样，当时主导巴西政治精英的诸多政治理念也影响了政治制度的选择。这一结果虽然令那些支持议会制的学者感到遗憾，但这的确反映了总统制的传统在巴西民众中的影响。首先在制度设计上，巴西的总统制与美国的总统制其实是有区别的。［11］其他一些学者也认为，选举制度、政党制度、联邦制度所导致的叠加效应造成了巴西国会的极端分散化。

而更严重的是，总统与国会之间的矛盾可能被激化，以至于出现类似于秘鲁总统藤森、俄罗斯总统叶利钦与国会发生武装冲突的政治悲剧。以至于萨托利说，巴西1988年形成的这一体制完全是没有希望的。从产权变迁的角度而言，尽管相关证据表明，与其他制度因素相比，行政诉讼在产权变迁流程中并未起到主导作用，但行政诉讼司法实践却一定程度上体现了中央意图借助行政诉讼工具来拘束法团化的地方政府，推动地方层面上关系产权、混合产权向现代产权转型的国家意志。

不得要求企业设置机构或者规定机构的编制人数。[20]一个类似的观点也可见贺欣，在他看来，当代中国行政法的发展根源自经济分权之后，中央监控地方政府的制度性需求。因此，基于特定转轨经济的历史背景，从科层监控理论的视角来看，上世纪80年代后期《行政诉讼法》的诞生一定程度上部分源自经济分权、市场转型的制度性需求，由于1978年之后市场的发展一直受控于地方政府的主导，中央政府需要借助特定法律装置来拘束地方政府对市场主体过度的侵涉介入，[22]防止地方政府的经济政策逐步偏离中央控制。[33] 1998年间，全国法院着重处理好有关侵犯企业经营自主权的行政案件，依法保障、促进政府改变职能，即维护政府的监督权、调控权以及国家作为资产所有者的合法权益，又监督、纠正行政机关不当干预经济活动、侵犯企业经营自主权的行为，依法保护企业的生产经营自主权，促进现代企业制度的建立，规范政府和企业的行为，实现政企分开。

Bruce J. Dickson, Red Capitalists in China： The Party, Private Entrepreuneurs, and Prospects for Political Change，Cambridge Univerisity Press，2003. [78] 1988年《宪法修正案》增加国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。[69]同样，魏昂德（Andrew Walder）的地方政府公司化理论[70]也是依循同样的思路。

[57]湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（1994）州行初字第4号。详见王礼明：对行政诉讼法的几点建议，《法学》1986年第12期。[82]尽管基于行政诉讼本身的制度能力局限，进入司法系统中的案件数量也远远小于实践中发生的侵犯经营自主权数量，但不得不承认，通过当事人的诉讼行为，行政诉讼即便无力做出合法性审查，其作为报警装置一定程度上也起到了在市场转制过程中为中央收集信息的监控功能。[46] 儋州市那大自来水厂与儋州市人民政府侵犯企业经营自主权纠纷上诉案，海南省高级人民法院（2006）琼行终字第93号。

应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版。[19] 同样，在皮文睿（Randall Peerenboom）看来，基于经济分权导致的中央—地方政府的代理关系，中国行政诉讼体制的制度目标便主要在于通过司法机制来代替中央拘束地方官僚。然而，从制度史的角度观察，一个疑问是，行政诉讼为何产生于上世纪80年代？何种社会结构变迁因素引发了对于行政诉讼的制度性需求？行政诉讼的出现与1978年之后的经济分权与市场转轨存在何种关联？这些问题似乎一直游离于规范法学的视野之外。（如下图1所示：）[76]（图略） 1994年财税改革通过对企业统一税率的改制，为所有类型的企业提供竞争平台，同时，日益完善的生产要素与产品市场也相应提高了私营企业竞争力，各类不同产权的企业开始纳入公平竞争的环境中，政党方面意识形态的变化也逐步改善了私营企业所处的政治氛围，[77]在宪法层面上私营企业得到承认与保护，[78]随着市场化的加速，最具备混合产权特色的乡镇企业也逐步走向衰落而纷纷私有化，[79]地方政府所控制的诸多资源，企业可以逐步通过市场获得，市场分配机制同政治分配机制的二元博弈中开始逐步占据上风，也可以说，倪志伟（Victor Nee）的市场转型理论似乎得到了部分印证。

同样，皮文睿与贺欣都清醒地指出，行政诉讼仅仅是拘束地方官僚的诸多机制之一，而且甚至并非是很有效的机制，官僚晋升体制、党内监控方式等等手段往往效果更为显著。上世纪80年代诸多与市场经济相关的私法与公法规范的颁布，[16]均旨在保护新兴市场实现经济转轨，减少地方政府对市场的不当干预，尤其《行政诉讼法》的颁布在某种程度上也间接体现了这一制度目标。

譬如在衡东县城关镇乡镇企业管理站诉衡东县人民政府案中，法院认为在企业体制改革过程中，由行政机关具体行政行为引发的行政争议，具有高度政治性、政策性，就现阶段我国的实际情形而言，难于进行合法性判断，因此不属于人民法院行政审判权限范围。据此，诸多法律中开始规定人民法院可以受理有关行政诉讼的案件，在当时行政诉讼的审理是由民事审判庭和经济审判庭分别审理，因此，1982年可以视为行政诉讼的历史渊薮。

[71]从中也可以看出，地方政府对乡镇企业内部事务以一种直接干预企业经营权的模式运作，而非通过间接方式来影响企业发展。[62] 通过判例可以发现，行政诉讼尽管在国企改制中似乎并没有实现司法政策所预期的制度功能，但在实际运作中却一定程度上部分起到了拘束基层政府，实现乡镇企业、私营企业市场转轨的目标。  卢超，法学博士，中国社科院法学研究所助理研究员。王名扬：我国行政诉讼立法的几个问题，《法学杂志》1989年第1期。当然，笔者并不认为，这种科层监控的理论路径就能取代权利保障说、国家—社会研究范式的核心地位，况且从现有的立法史材料来看，科层监控作为单独的一项立法目的，证据并不明显，更多还是起到行政诉讼的一种客观制度效果。Benjamin Liebman, A Populist Threat to Chinas Courts? in Margaret Woo and Mary Gallagher ed.，Chinese Justice： Civil Dispute Resolution in Contemporary China, Cambridge University Press,2011, pp.269—313. [87] 刘思达：法律移植与合法性冲突——现代性语境下的中国基层司法，《社会学研究》2005年第3期。

譬如，吉首市福利装潢材料公司不服吉首市政府侵犯企业经营自主权案[57]中，吉首市政府以文件的形式将属于劳动群众集体所有制性质的企业吉首市五金装璜厂等三厂合并成立全民所有制性质的企业吉首市民族卷烟材料厂，对此法院判定：吉首市政府的行为违反了《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五十五条关于政府不得改变集体所有制性质和损害集体企业财产所有权，不得干预集体企业生产经营和民主管理的规定，其行为属超越职权，非法侵犯集体企业经营自主权，依法应予撤销。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。

在此期间，乡镇企业的资产管理控制权实际上掌握在地方政府手中，在某种程度上甚至可以将乡镇集体财产称之为乡镇地方政府财产，企业发展的决策权被地方官僚牢牢控制，基层官员也经常直接干涉企业的经济决策，干预管理人员的任命、资金的筹集，甚至可以通过非正式手段实现几家企业之间利润的拆借，以最直接的方式再分配管辖区域内企业的收支。[9]从立法目的上考察，在立法过程中亦存在权益救济说[10]与行政法治监督说[11]两种观点，尽管两种价值目的并不相互排斥，但对于其两者间优先顺序却存在不同的认识。

[5]从外观上来看，从中央到地方基层，行政审判所需的制度因素似乎在上世纪80年代中后期历经改革渐次实现。时任国务院法制局局长的孙琬钟在一次官方讲话中，也透露了行政诉讼在监控拘束地方政府方面所欲实现的制度功能：各级政府承担着稳定经济、维护社会安定局面的艰巨任务，需要运用各种手段和措施来完成这些任务，但无论是运用经济手段还是行政手段，都要以法律为依据，都要符合人民的意志。

[63]可见何海波：困顿中的行政诉讼，《华东政法大学学报》2012年第2期。[60]江苏省南通市中级人民法院（1994）南终字第42号。[52]浙江省三门县人民法院（2000）三行初字第6号。[38]相关数据详见朱世宽：对审理经营自主权行政案件的情况调查，《人民司法》2000年第4期。

皮纯协：行政诉讼法的诞生及其实施，《群言》1995年第4期。[35]有关该次探讨会的介绍，详见梁立新：审理侵犯经营自主权行政案件的有关问题，《法律适用》1995年第6期。

诸多基层政府在红帽子企业逐步摘掉红帽子之际，试图趁机撤换企业负责人或者以公开决定的形式将企业收归集体所有。《行政诉讼法》的这一制度目标直接体现于第11条有关受案范围的规定，[23]尤其是其中侵犯企业经营自主权的条款最为明显的体现出转轨经济的时代特征，以及国家希冀通过行政诉讼监控地方政府、实现市场经济转型的制度目标。

[41]最后，相比较集体与私营企业，国企负担着的就业、住房等种种附加社会保障功能，使得市场方向的改革极易引发大规模的工人抗争行为，[42]此类典型的多中心议题远远超出了行政诉讼的制度能力，因此基层法院必然会选择性的将此类案件尽可能排除出受案范围之外。Barry Naughton，Chinese Institutional Innovation and Privatization from Below，84 The American Economic Review.266—270（1994）. [69] Oi Jean，Fiscal Reform and the Economic Foundations of Local State Corporatism in China，45 World Politics.99—126（1992）。

[1]在《行政诉讼法》1990年施行前夕，行政审判工作进入了新的发展高潮，最高人民法院和一些高级人民法院开展了行政审判的试点工作，许多法院结合行政审判，积极宣传行政诉讼法和行政法知识，为行政诉讼法的实施作了大量准备工作。马怀德主编：《行政诉讼制度的发展历程》，北京大学出版社2009年版，页1—101。在市场化改革初期短缺经济条件下，这种互动方式延续了计划经济时代政府对经济生活的干预以及企业在资金、原料、销路等方面对国家的组织化依赖，也由于市场化改革初期许多改革与实践缺乏正式制度支持，部分政策对私营企业产权的限制使其生存和发展必须依托基层地方政府的政治保护。蒲江县乡镇企业管理局作出的免职以及查封企业财产的行为，侵犯了私营企业的经营自主权，应当予以撤销。

与一般的财产性权利不同的是，经营自主权概念无法用古典经济学的权利概念来厘定，只有将其置于市场逐步脱嵌出国家的转轨时代坐标下，[25]才能明晰经营自主权的真正内涵。详见 Huang Yasheng，Capitalism with Chinese Characteristics： Entrepreneurship and The State， Cambridge University Press，2008，pp.126—137. [80] 有关市场转型理论，详见倪志伟（Victor Nee）的相关作品，Victor Nee，A Theory of Market Transition：From Redistribution to Markets in State Socialism，54 American Sociological Review.663—681（1989）。

在缺乏外部监控机制以及破产威胁与硬预算约束的条件下，缺乏责任机制的经营自主权（Autonomy without Accountability）并不会促成市场拘束的效果。[79] 乡镇企业在市场化之后逐步退出历史舞台，重要的原因在于乡镇企业在转轨时期混合产权制度优势，随着市场因素的不断完善而竞争优势逐步削弱，地方政府的深入干预已经成为市场转型的制肘，这可以归为市场转型理论的解释范式。

[7] 陈端洪：对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路，《中外法学》1995年第4期。[72]不确定产权、模糊产权体制下集体企业、以及私有企业（红帽子企业）更能够得到地方政治权力的庇护。